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24 de Junho de 2021

Ação anulatória Tribunal de Contas

Ação Anulatória contra rejeição de Contas de Presidente de Câmara de Vereadores

Edmilson Pereira Lima, Advogado
Publicado por Edmilson Pereira Lima
há 2 anos
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA...VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO.






XXXXXXXX, brasileiro, casado, vereador, portador da CI/RG nº XXXXX SSP-SP, inscrito no CPF/MF sob o nº XXXXX, domiciliado na Avenida XXXXX, nº XXXX, Centro, Cidade xxxx, São Paulo, CEP: XXXXXX, e-mail: lima@limaadvogados.adv.br, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcros nos artigos 318 e seguintes do Código de Processo Civil, propor a presente

AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

em face do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, inscrito no CNPJ/MF sob o nº 50.290.931/0001-40, estabelecido na Avenida Rangel Pestana, nº 315, 2º andar, Anexo I, Centro, São Paulo, CEP: 01017-906, consubstanciado nas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I – DOS FATOS

O requerente foi presidente da Câmara Municipal no exercício de XXX e teve suas contas consideradas irregulares, sob o entendimento de que não teve a falta de controle eficaz no uso de veículos oficiais, excesso de horas extras aproveitadas por seus servidores efetivos e o desbalanceamento do quadro de pessoal.

Conforme se verificou, o acórdão do recurso ordinário, trouxe em seu texto que a decisão da 2ª Câmara julgou irregulares as constas do embargante, nos termos do artigo 33, inciso III, alínea b da Lei Complementar nº 709/93, determinando ao atual Presidente da Câmara, que promova a restituição das quantias impugnadas, com os devidos valores atualizados até o efetivo pagamento.

Em sede de defesa e recursal o requerente apresentou os seguintes pontos, os quais não foram observados pelo Conselheiro do Tribunal de contas.

Devolução de valores

Compulsando os autos, verifica-se que a 2ª Câmara não determinou a devolução de valores, portanto, há clara contradição e até mesmo dúvida, nos termos do inciso I, do artigo 66 da Lei Complementar nº 709/93.

Alias a falta de posicionamento da Corte sobre a devolução é o que impedia de condenar o requerente ou a Câmara Municipal de Cajamar à devolução de valores, que se mostra descabida, uma vez que os autos apontam para a efetiva prestação dos serviços e não há qualquer apontamento em sentido contrário.

Quanto aos veículos

O requerente apontou em sede de Embargos de Declaração oposto perante o Tribunal de Contas, que o acórdão do recurso ordinário não se pronunciou sobre a questão relativa à diminuição de uso de veículos na gestão do recorrente, uma vez que em sua gestão, mesmo com número maior de vereadores, houve a diminuição do uso de veículos.

Ademais, tanto na defesa, como no Recurso Ordinário, houve alegação de que ocorreram falhas meramente formais que não causaram prejuízos ao erário ou mau uso do dinheiro público e que tais falhas não comprometeram a transparência e legitimidade das contas.

No entanto, o Douto Relator deixou de se pronunciar sobre tais pontos, limitando-se a dizer que não restaram evidenciadas as razões de interesse público a justificar a superação do limite mensal disciplinado pelo Ato da Presidência nº 04/2013.

Desse modo, nos termos do inciso II do artigo 66 do Regimento Interno deste Tribunal, houve omissão em tema que o Relator deveria se pronunciar, mas não foi sanada nos embargos declaratórios.

Quanto ao excesso de de horas horas extras

O requerente apontou em sede de defesa e no Recurso Ordinário, que a quantidade de horas extras se deu pelos seguintes motivos:

a) Mudança de Legislatura, onde no exercício de 2013 o Legislativo Cajamarense passou a ter 50% (cinquenta por cento) a mais de Vereadores, possuía 10 (dez) vereadores em 2012 e passou a ter 15 (quinze) em 2015, onde tais vereadores passaram a dar expediente na Câmara em período integral, necessitando de apoio dos servidores dessa Casa, cujas cargas horárias por serem de 6 (seis) horas, obrigava a convocação dos mesmos;

b) Aumento das atividades, trabalhos, reuniões, audiências e trabalhos das 8 (oito) Comissões Permanentes, em vista do aumento do numero de vereadores;

c) Concessão do Plenário da casa e suas acomodações para entidades educacionais, religiosas e principalmente pelos Órgãos do Poder Executivo (Diretorias de Saúde, Educação, Finanças, Meio-Ambiente, para treinamentos, palestras, audiências públicas, etc), cujos horários e dias requisitados, normalmente, não coincidiam com o horário de expediente normal da edilidade

Restou comprovado, ainda, houve contenção, porquanto, comparando o exercício de 2012, é certo que houve a realização de horas extras e as contas foram aprovadas.

O requerente destacou, ainda, que em 2012 a Câmara Municipal possuía 10 (dez) vereadores, 5 (cinco) a menos que no exercício de 2013, onde neste exercício de 2013, por conta desse aumento de 50% (cinquenta por cento) no número de vereadores, o volume de serviços aumentou, exigindo-se a presença dos servidores em outros horários. No entanto, mesmo com esse aumento nas atividades, os gastos com “pessoal” foram praticamente os mesmos praticados em 2012.

Ficou comprovando também que as contas de 2011 foram julgadas em 13/05/2014, com trânsito em julgado em 11/07/2014 e, caso tenha sido emitido comunicado a Câmara Municipal sobre a necessidade de cumprimento de alguma recomendação desta Corte, isso só ocorreu no exercício de 2014, ou seja, não houve recomendação no período concernente ao exercício de 2013.

Ocorre que, ao proferir o seu voto, o Eminente Relator somente baseou sua decisão no entendimento de que houve determinação deste Tribunal para controle severo e que os gastos com 40% (quarenta por cento) do salário base, demonstra a necessidade de reforma administrativa.

Daí verifica-se que o Douto Relator deixou de se pronunciar sobre os pontos levantados pelo requerente no recurso ordinário.

No Recurso Ordinário e nas fases anteriores, o embargante comprovou que ao assumir a Presidência do Legislativo no exercício de 2013, se viu na necessidade e obrigatoriedade de manutenção da quantidade de servidores comissionados, em total obediência à Legislação Municipal (Lei Municipal nº 141/2012) que determinava a contratação de 2 (dois) assessores para cada vereador

Além disso, tratava-se do início de uma nova Legislatura que contava com um aumento de 50% (cinquenta por cento) do numero de vereadores, em relação à Legislatura anterior, o que gerou a necessidade de manter a nova estrutura.

Entretanto, em total demonstração de boa-fé, já no início do exercício de 2014, o embargante determinou o corte de mais de 26% (vinte e seis por cento) no quadro de pessoal civil comissionado, o que representou uma diminuição de 11 (onze) cargos no quadro de pessoal, que passou de 42 (quarenta e dois) cargos para 31 (trinta e um) cargos, ou seja, os cargos comissionados que representavam 60% dos postos de trabalho da Câmara passaram a representar 50%.

Seguindo a mesma política de corte e contenção de gastos, foram excluídos todos os cargos que foram apontados pela fiscalização como aqueles que não se coadunavam com a regra constitucional.

Visando explicitar de forma clara todas essas questões, o embargante comprovou ainda em sede recursal ter tomado as seguintes providências:

a) Objetivando cumprimento da regra constitucional reduziu o quadro de servidores comissionados de 42 para 31 de forma a atender a proporcionalidade com o numero de cargos efetivos, antes esses cargos representavam 60% dos postos de trabalho e após essas providencias passaram a representar 50%;

b) Extinguiu os cargos que a fiscalização desse Tribunal apontou que possuíam atribuições que não se coadunam com a regra constitucional.

Contudo, mais uma vez o Douto Relator deixou de se pronunciar sobre os pontos acima descritos, os quais foram levantados em toda fase administrativa.

Assim, o requerente socorre-se aos braços do Judiciário em busca da tutela jurisdicional.

II – DO DIREITO

Arnaldo Rizzardo lembra que o dolo equivale à vontade livre e consciente dirigida ao resultado ilícito (dolo direto), e, inclusive, à mera aceitação do risco de produzi-lo (dolo indireto ou eventual). A vontade visa à consecução do resultado, ou percebe a provável ocorrência do resultado, e mesmo assim pratica-se a conduta. Está presente o consentimento do agente com o evento. (in Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa, Ed. GZ, 2009, p. 504).

Na lição de Pedro da Silva Dinamarco: “... a lei visa a alcançar o administrador desonesto, não o inábil.” (in Improbidade Administrativa questões polêmicas e atuais. Requisitos para a procedência das Ações por Improbidade. Ed. Malheiros, 2001, p. 334).

No caso em apreço, resta evidente que o recorrente não agiu com má-fé ou dolo, uma vez que trata-se de irregularidade que não comprometeu a lisura das contas.

E o cerne da questão é justamente entender se a prática dolosa é exigida para fundamentar a rejeição das contas da requerente ou basta simples ato culposo.

Para configuração dos atos de improbidade administrativa, necessário a presença do elemento subjetivo do dolo.

Esse é o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO - AGRAVO REGIMENTAL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ART. 10 DA LEI N. 8.429/92 - SANÇÃO DO ART. 12, II, DA LEI DE IMPROBIDADE - BOA-FÉ DO AGENTE -CRITÉRIOS DE ANÁLISE. 1. O contrato administrativo foi anulado porque deveria ter sido precedido de necessária licitação. Reconheceu-se aí ato de improbidade capitaneado no art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa. 2. A jurisprudência desta Corte está no sentido de que, uma vez reconhecida a improbidade administrativa, é imperativa a aplicação das sanções descritas no art. 12, II, da Lei de Improbidade. A única ressalva que se faz é que não é imperiosa a aplicação de todas as sanções descritas no art. 12 da Lei de Improbidade, podendo o magistrado dosá-las segunda a natureza e extensão da infração.3. Os atos de improbidade só são punidos a título de dolo, indagando-se da boa ou má fé do agente, nas hipóteses dos artigos e 11 da Lei 8.429/92 . (REsp 842.428/ES, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 21.5.2007) 4. De todas as seis penalidades descritas no art. 12, II, da Lei de Improbidade, as únicas aplicadas, e de forma razoável, foram as de ressarcimento do dano de forma solidária e de multa civil, fixada, ainda por cima, em montante menor que o grau máximo, ou seja, em uma vez o valor do dano. Agravo regimental improvido."(fls. 919-920) Sustenta a embargante que (a) é fato inconteste nos autos, além da inexistência de prejuízo ao erário, que a embargante não agiu com má-fé ou culpa ao fornecer medicamento sem prévia participação em licitação, (b) enquanto o acórdão embargado desconsidera a análise do elemento subjetivo das partes, asseverando que"a questão da boa-fé do agente ímprobo, (...) quando se está diante do art. 10 da Lei de Improbidade, não é analisada para a caracterização do ato de improbidade"(fl. 916), o acórdão paradigma (REsp 807.551/MG, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJ de 05.11.2007), em sentido oposto,"entende que a má-fé do agente, a sua conduta antijurídica, seja por ação ou por omissão, quando fere princípios constitucionais da Administração Pública, caracteriza a improbidade administrativa". ( J. 21/02/2008, Min. Teori Albino Zavascki)

Conforme se deflui, a decisão do tribunal de contas baseia a rejeição das contas da autora em situações abstratas, mas não especifica a situação legal, a fim de se ter uma referência para tanto.

Extrai-se dos autos, pois, que a autora não agiu de má-fé, mesmo porque esta deve ser provada e não presumida. Acreditou ela, sim, estar no cumprimento das exigências constitucionais.

Ainda que em tese, tenha ocorrido irregularidade, não houve prova do animus improbus por parte do agente envolvido, nem a comprovação de que o requerente tenha agido com nítida desonestidade ou má-fé.

III – DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

O artigo 300 do Código de Processo Civil conferiu no a possibilidade da concessão de tutela provisória de urgência, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo da dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A probabilidade do direito invocado é demonstrada ausência do dolo ou má-fé, conforme bem evidenciado nos autos. Já o perigo de dano, é demonstra pela inelegibilidade imediata sofrida pelo requerente e a Cidade de Cajamar está preste a ter uma eleição suplementar, o que impossibilita o requerente de participar do pleito eleitoral. (vide docs. Anexos).

Além disso, o requerente poderá sofrer a imediata aplicação de multa e a negativação junto ao CADIN.

Portanto, a tutela de urgência ora requerida é imprescindível para evitar que o requerente sofra graves danos de difícil ou impossível reparação.

Logo, não teria cabimento permitir que a r. decisão proferida no processo administrativo discutido in casu permaneça válida e eficaz até o julgamento final desta demanda, prejudicando gravemente o exercício regular do direito do requerente, sem – ou, ao menos , com a mitigação, pela tutela de urgência aqui requerida – do “efeito amedontrador” da r decisao do E. TCE/SP.

Desse modo, para afastar esse fundado e iminente risco dos graves danos acima descrito, impõe-se a imediata concessão de tutela de urgência para os fins já mencionados e detalhados.

IV – DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer se digne Vossa Excelência:

a) Deferir a TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, para até o julgamento definitivo desta demanda, suspender a eficácia e o trânsito em julgado da r. decisão proferida junto ao TC nº 0000xxx/026/xxx que tramita junto ao TCE/SP, que resultou como irregulares as contas do requerente relativas ao exercício de 2013 junto à Câmara Municipal de XXXX, fixando o prazo de 05 (cinco) dias para cumprimento, sob pena de aplicação de multa diária;

b) determinar a CITAÇÃO do requerido, por meio eletrônico, na forma do artigo 246, V , do CPC, para, querendo, contestar a presente ação, no prazo legal, sob pena de revelia;

c) julgar procedente a presente ação para confirmar a tutela de urgência e julgar integralmente procedente a presente demanda anulatória, reconhecendo a invalidade dos atos do processo administrativo - TC nº XXX, com a consequente desconstituição da rejeição das contas.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidas em direito, sem exceção um sequer.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00.

Nestes Termos.

P. Deferimento.

Baruerí, 15 de XXXXX de XXX.

EDMILSON PEREIRA LIMA

OAB/S 234.266

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